 |
РЕЙДЕР НЕЧАЯННО НАГРЯНЕТ, КОГДА ЕГО СОВСЕМ НЕ ЖДЁШЬ
Враг у ворот
В последнее время в Украине тема рейдерства чрезвычайно актуальна. В средствах массовой информации, на тематических форумах, в ходе проведения круглых столов и конференций обсуждаются способы борьбы с захватчиками. Кабинетом министров Украины создана Межведомственная комиссия по вопросам противодействия противоправному поглощению и захвату предприятий, необходимость разработки эффективных мер противодействия рейдерству отмечена Президентом и Кабинетом министров Украины в программных актах на 2007 год.
В то же время практика показывает, что на сегодняшний день в борьбе с рейдерством следует рассчитывать в основном только на собственные силы. Причём, поскольку от рейдерских атак не застраховано ни одно предприятие, готовиться необходимо заранее, принимая превентивные меры. И, конечно, для того, чтобы победить врага, необходимо знать его в лицо и хорошо представлять себе то, против чего придется бороться.
Слово «рейдерство» произошло от английского «raid» - набег, внезапное нападение, вторжение. В целом это определение и соответствует основному принципу украинской практики совершения недружественных поглощений.
На сегодняшний день единственное нормативное определение рейдерства в Украине содержится в постановлении Кабинета Министров Украины «Об одобрении Декларации целей и заданий бюджета на 2008 год (Бюджетной декларации)» – это отчуждение государственного имущества и корпоративных прав вне процессов приватизации; противоправный захват предприятий. Хотя это определение относится только к государственному имуществу и предприятиям, оно отражает в целом основные признаки рейдерства – смену собственника предприятия либо его имущества, либо получение контроля над ними с использованием противоправных (а в некоторых случаях и силовых) методов.
Несколько по-другому рассматривается рейдерство в проекте Закона Украины «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты относительно установления уголовной ответственности за захват предприятий». Проект предлагает определить рейдерство как заказ и (или) организацию нападения на предприятие, учреждение, организацию с целью его захвата, которое повлекло нарушение его нормальной работы, а также совершение такого нападения, совершённое организованной группой. Следует отметить, что подход к рейдерству как к уголовно наказуемому деянию вполне обоснован, поскольку в Украине рейдерство часто имеет ярко выраженный противоправный характер, и смена собственников предприятия, имущества либо получение контроля над ними осуществляется с применением незаконных действий, многие из которых являются уголовными преступлениями (подделка документов, шантаж, мошенничество, взяточничество).
Однако сам физический захват обычно является только составляющей частью недружественного поглощения предприятия, которому предшествуют либо за которым следуют ещё ряд действий, направленных на закреплении позиции рейдера на захваченном предприятии. Поэтому данные определения рейдерства врядли можно считать исчерпывающими.
Если проанализировать практику совершаемых в Украине рейдерских захватов, можно выделить такие основные признаки и составляющие рейдерства:
• Это всегда недружественное поглощение, потеря контроля над предприятием либо имуществом вне воли его собственника;
• Внезапность совершения рейдерских атак. Поскольку основанием для «нападения» являются обычно документы, о существовании (создании, принятии) которых предприятие не имеет никакой информации, осознание того, что предприятие стало объектом рейдерской атаки приходит тогда, когда у дверей стоят государственные исполнители, когда на общее собрание не допускают основных собственников и т.д. Часто внезапность и неожиданность рейдерских атак также обусловлена невнимательностью основных собственников к процессам, происходящим на предприятии, к состоянию активов, отсутствие контроля над менеджментом.
• Противозаконность действий рейдеров. Здесь следует оговориться, что этот признак характерный для Украины, но не всегда необходимый, потому что переход контроля над предприятием вне воли собственника, но с соблюдением действующего законодательства, также возможен. Это так называемое «белое» рейдерство, при котором используются законные способы захвата, такие, как, например, скупка акций (долей) миноритарных участников, переизбрание органов управления. Такая практика является приемлемой в развитых странах и не противоречит принятым в цивилизованном мире правилам игры. Однако в Украине более распространены рейдерские атаки с использованием противоправных методов – «серое» и «чёрное» рейдерство. В первом случае рейдеры формально соблюдают закон, действуя на основании соответствующих решений и определений судов, актов органов власти, решений общего собрания, которые, однако, принимаются без достаточных на то оснований. «Чёрное» рейдерство, соответственно, предусматривает достижение поставленных целей с использованием противоправных методов, включая подделку документов, подписей, запугивание, принуждение, насилие, физический захват предприятия.
• Использование судебных решений (в том числе и третейских судов), которые выносятся без достаточных оснований. Судебными решениями обосновывается практически всё – запрет проведения общего собрания, недопуск конкретных участников к участию в общем собрании, смена органов управления, наложение ареста на имущество, подтверждение права собственности на имущество, акции, доли, правомерности решений общего собрания и т.д. На основании решений судов также осуществляется недружеские поглощения через процедуру банкротства и ликвидации предприятия. В случае если данные решения в будущем отменяются, за время их обжалования рейдеры успевают укрепить свои позиции другими методами. О существенной роли судов в рейдерских схемах свидетельствует и то, что за последнее время внесены несколько законопроектов, направленных на создание условий для невозможности участия третейских судов в рейдерских схемах и установлении уголовной ответственности судей за принятие решений, выходящих за пределы их компетенции.
• Поддержка со стороны государственных органов. Зачастую само совершение рейдерских атак предваряется множественными проверками контролирующих органов, которые проводятся без достаточных оснований. Государственные органы, имеющие соответствующие полномочия, используются рейдерами для получения сведений о предприятии, а частые проверки дестабилизируют его работу.
• Силовая составляющая. Частой практикой для рейдерских атак является физический захват предприятий, происходит это зачастую во время принудительного исполнения государственной исполнительной службой решений судов, для чего привлекаются правоохранительные органы, частные охранные фирмы.
Таким образом, подытоживая вышесказанное, можно определить рейдерство как направленный против воли собственника противозаконный захват контроля над предприятием либо его активами с использованием решений государственных и судебных органов и, как правило, с применением силы.
Si vis pacem, Para bellum
Начинать бороться с возможными рейдерскими атаками необходимо ещё с момента создания предприятия либо приобретения контроля над ним, и это должны быть комплексные меры и осуществляться они должны постоянно, даже если на сегодняшний день явной угрозы нападения нет. Естественно, панацеи от рейдерства не существует и невозможно полностью обезопасить предприятие от появления у его дверей государственного исполнителя со странным решением районного суда, находящегося в соседней области, о том, что «всё уже по-другому». Однако система надлежащих превентивных мер позволит существенно снизить риск рейдерских атак, и облегчит противодействие предприятия рейдерам в случае их появления.
Хотелось бы остановиться на некоторых из таких мер, которые на наш взгляд являются достаточно эффективными:
• История создания предприятия должна быть безупречной, а его учредительные документы должны полностью соответствовать действующему законодательству Украины. По решению суда предприятие может быть ликвидировано, только если при его создании были допущены нарушения, которые нельзя устранить. То есть, даже если нынешний собственник предприятия не был его учредителем, никогда не поздно критически просмотреть свои учредительные документы и внести в них соответствующие изменения.
• Приобретение (отчуждение) активов предприятия следует осуществлять в строгом соответствии с законодательством. Все расчеты желательно проводить официально, с указанием в договорах их реальных сумм. В случае признания соответствующих договоров недействительным предприятию, согласно закону, должна будет быть возвращена реальная стоимость активов, что может быть финансово не выгодно рейдерам.
• В уставе предприятия, его локальных актах, более чем желательно закрепить эффективный механизм контроля за совершением менеджерами сделок, предполагающих отчуждение активов предприятия, распоряжнение крупными денежными суммами, привлечение крупных займов и кредитов. К примеру, можно закрепить необходимость согласования заключения самых важных для бизнеса сделок общим собранием, менее значительных – наблюдательным советом. Все ограничения по совершению сделок от имени предприятия необходимо внести в Единый государственный реестр юридических лиц и физических лиц – предпринимателей, чтобы они отражались в выписках из реестра. В последующем выписки из реестра можно использовать как доказательство неправомерности заключения договоров в суде.
• Целесообразно принять на предприятии Положение о коммерческой тайне и конфиденциальной информации. В таком положении необходимо предусмотреть возможность ее предоставления третьим лицам только по решению общего собрания (наблюдательного совета) и установить ответственность за ее разглашение лиц, имеющих к ней доступ. По законодательству Украины к категории конфеденциальной информации может быть отнесены любые данные о предприятии (его деятельности), кроме предусмотренной Постановлением Кабинета Министров Украины «О перечне сведений, которые не составляют коммерческой тайны».
• В случаях, когда законодательством установлено преимущественное право участника на покупку отчуждаемых другим участником корпоративных прав предприятия, уставом должен быть максимально чётко определён порядок и сроки реализации участниками такого преимущественного права;
• Необходимо стремиться к консолидации в руках основных собственников как можно большего акций (долей) предприятия. Каждый миноритарный участник является для рейдеров потенциальным «мостиком», по которому они получают доступ к информации о предприятии, а в дальнейшем и возможность действовать, используя права участника. Естественно, для многих предприятий 100% является утопией, однако стоит проводить постоянную работу с миноритариями на предмет возможности скупки их акций (долей).
• Поскольку доступ к реестру собственников ценных бумаг акционерных обществ – очень сильный козырь в руках рейдеров, с которого начинается построение многих рейдерских схем, при заключении договора с регистратором необходимо выбирать крупные компании, банки, действующие на соответствующем рынке длительное время, имеющие положительную репутацию, регулярно упоминающиеся в средствах массовой информации. Скорее всего, таким регистраторам будет невыгодно как с финансовой точки зрения, так и с позиции их публичной репутации, становиться участниками рейдерских схем.
• Во всех заключаемых предприятием договорах, по которым предприятие выступает стороной - должником, должно быть предусмотрено условие, что уступка права требования по договору осуществляется только по согласию должника. Это позволит предотвратить неконтролируемую покупку долгов предприятия.
• Необходимо осуществлять постоянный мониторинг:
- активов и обязательств предприятия, путём периодического получения выписок из реестров сделок, ипотек, запретов отчуждения недвижимого имущества, отягощений движимого имущества;
- судебных решений в отношении предприятия; на сегодняшний день это позволяет делать созданная и уже работающая система реестров судебных решений по хозяйственным, гражданским, уголовным делам, которая находиться в свободном доступе в сети Интернет.
• Также целесообразно запастись пакетом нотариально-заверенных документов, состоящим из учредительных документов, протоколов общих собраний, решений руководящих и контролирующих органов предприятия, образцов подписей основных собственников и менеджмента, оттиска печати, правоустанавливающих документов на основные активы и хранить его вне предприятия в труднодоступном для третьих лиц месте, например, у нотариуса, в банковской ячейке и т.д.
• Если на речь идет о холдинговой структуре, то желательно разделить между подконтрольными предприятиями процесс производства и закупки сырья и реализации продукции, что позволит отделить активы, участвующие в производстве, от деятельности, которая может привести к появлению задолженности на предприятии, имеющем такие активы. Для этого создаются торговые дома, фирмы-посредники между предприятием и поставщиком сырья.
• Часто случается, что рейдеров «отпугивает» и существование значительного количества обязательств предприятия, срок выполнения которых уже наступил, наличие кредиторской задолженности, нахождение активов предприятия в залоге. В этом случае захват для рейдеров может оказаться нецелесообразным с финансовой точки зрения.
• Весьма не лишней является и организация работы по охране активов. К примеру, можно заключить договор с охранными фирмами.
Спасение утопающих…
Если рейдерская атака всё же неизбежна по полученным данным либо уже произошла, действовать следует быстро, но обдумано. Естественно, в каждом конкретном случае необходим индивидуальный подход, однако некоторые методы могут оказаться подходящими в любом случае.
Так, если собственник получил информацию о начавшейся скупке корпоративных прав рейдерами, возможно организовать контрскупку, ведь чаще всего миноритариев привлекает именно цена, предложенная рейдерами. А, следовательно, он должен согласиться на более выгодные условия. Также можно провести дополнительную эмиссию акций (увеличить уставной фонд, если речь идет об ЛТД), чем можно существенно уменьшить рейдерский пакет корпоративных прав.
Активы предприятия следует законным способом передать в собственность другого подконтрольного предприятия с более устойчивой к рейдерским атакам организационно-правовой формой – продать, внести в уставный фонд и т.д.
В случае силового захвата предприятия на основании решений судов следует безотлагательно обжаловать такие решения в судах с ходатайствами о приостановлении их исполнения, и самим основным собственникам обращаться в суд с исками о признании недействительными решений общего собрания, проведённого без их участия, а также решений нового нелегитимного менеджмента.
Не лишним будет также обратиться с заявлениями в правоохранительные органы о совершении нападения на предприятие, государственные органы по борьбе с рейдерством, а также осветить вашу проблему в СМИ.
И, конечно же, весьма желательно уже на этапе осуществления превентивных мер иметь сильную юридическую службу либо надежного партнера в лице юридической фирмы, дабы в случае возникновения проблемы с захватчиками быстро и эффективно принять меры по ее разрешению.
Шмагина Юлия, Пацюк Виталий,
ведущие юристы Ассоциации «Объединённая юридическая группа»
версия для печати
|
|
